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互联网背景下的多元化纠纷解决机制
司法引领在线纠纷解决机制发展之路径探析
作者:王斌 王倩  发布时间:2017-08-01 10:41:41 打印 字号: | |

多元化纠纷解决机制继承和发扬了我国注重调解的法律文化传统,也符合当今世界ADR迅速发展的潮流和趋势。对提升社会治理水平,减少矛盾纠纷的发生及缓解司法资源紧缺等方面均具有积极作用,是全面深化改革和建设法治国家的重大举措和重要保障。随着互联网的高速发展,信息技术作为纠纷解决机制的第四方使得在线替代性纠纷解决机制(Online Alternative Dispute Resolution,以下简称ODR)应用而生。在大数据、云计算等新技术的强有力支持下,如何运用互联网思维在司法机关信息化进程中实现对ODR跨界融合与深度应用,是司法在多元化纠纷解决机制建设中的主要目标。

一、互联网背景下多元化纠纷解决机制的新发展

“任何社会不可能是没有矛盾的。冲突是不可避免的,纠纷的发生和解决构成了人类社会发展的一对永恒性的矛盾,人类社会正是在解决这对矛盾的过程中不断趋于进步的。”[1]纠纷作为特定主体基于利益冲突而产生的一种双边(或多边)的对抗行为。不仅仅是个体之间的行为,也是一种社会现象,社会发展不断变化推进过程的复杂和多元,决定了社会纠纷类型的复杂化和多元化,以及社会主体对纠纷解决需要的多元化。

(一)多元化纠纷解决机制的产生及现状

所谓多元化纠纷解决机制,是指在社会中诉讼与非诉讼纠纷解决方式各以其特定的功能和特点,结成一种互补的、满足社会主体多样需求的程序体系和动态的运作调整系统。简而言之即“社会各种纠纷解决方式、制度的总和或体系”。[2]诉讼方式之外的纠纷解决机制即替代性纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution,以下简称ADR)肇始于美国,初衷是通过ADR来解决“诉讼爆炸”的社会问题,进入20世纪60年代后,第三方仲裁、民间调解等非诉纠纷解决方式在各国的广泛应用,逐步发展形成通过法院诉讼之外的纠纷解决机制。

随着我国改革开放的深入发展,社会进入到了一个新的阶段。不断出现新的社会问题,促使社会利益格局发生了变化,从而引发了更多的新类型的矛盾纠纷。如果依然局限于司法诉讼审判领域,利用法院一元化的诉讼机制来应对纷繁复杂的社会纠纷和冲突,无论是普通纠纷还是涉及重大利益的分配调整,都不可能由司法独立完成,只有通过体制改革、经济发展和社会利益的调节、维护社会的稳定和秩序,才能缓解社会和司法的危机和压力,而通过多元化纠纷解决机制分担其压力则是必然的选择。[3]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制”。这是为适应我国法治和社会可持续发展的需求、兼顾诉讼与非诉讼均衡发展的理念与实践而构建,与其他国家具有司法替代性的ADR概念有所不同,但多元化纠纷解决机制所追求的善治和法治目标与ADR是一致的,我国将多元化纠纷解决机制作为国家发展战略,正是回应了当今的社会需求和国际趋势。

(二)在线纠纷解决机制的内涵厘定

在全球化信息通信技术迅猛发展的背景下,利用网络平台开展的电子商务及网络域名纠纷大量涌现,催生了ODR的出现。关于ODR的由来,普遍认为它是互联网通信技术与ADR相结合的产物,具有低成本、高效率、替代性和以互联网为媒介的特点。ODR的快速发展为我国的多元化纠纷解决机制提供了新的思路即在线纠纷解决机制。

正如前文中所提及的,我国的多元化纠纷解决机制在内涵上与ADR存在本质的区别,非诉纠纷解决机制并不是取代司法诉讼,而是与之形成积极的互动,为司法制度注入新的生机。[4]在线纠纷解决机制隶属于多元化纠纷解决机制中的一元,其构建过程亦应当考虑与司法诉讼及其他非诉纠纷解决机制之间的协调配合。

ODR的称谓进行考量,其术语和理念内核均来自于ADR,即由Online Alternative Dispute Resolution简化而来。[5]ODR产生初期主要是为了化解司法诉讼体制外的电子商务纠纷和网络域名纠纷,根据美国联邦贸易委员会、欧盟、OECD以及全球电子商务论坛所下的定义,ODR是指“网络上由非法庭但公正的第三人,解决企业和消费者之间因网络电子商务契约发生争执的所有方式。”[6]随着互联网渗透到社会经济生活的各个领域,ODR逐渐发展成为中立第三方利用网络信息技术在虚拟空间协助当事人解决各种纠纷的平台,包括:在线交涉、在线调解、在线仲裁以及企业内部设立的“在线消费者投诉处理程序”等方式。

为贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》,根据司法发挥引领作用的工作思路,最高人民法院于在《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》(以下简称《意见》)第15条中明确指出:“根据“互联网+”战略要求,推广现代信息技术在多元化纠纷解决机制中的运用。推动建立在线调解、在线立案、在线司法确认、在线审判、电子督促程序、电子送达等为一体的信息平台,实现纠纷解决的案件预判、信息共享、资源整合、数据分析等功能,促进多元化纠纷解决机制的信息化发展。”而互联网与诉讼的深度融合,同样也是是基于与网上调解或仲裁相同的理由,即为了让纠纷解决的路径更通畅、迅捷,费用更低廉。因此我国的在线纠纷解决机制在内涵要宽于国外及学术概念上的ODR。其是在全面推进依法治国的战略部署,推进法治建设和健全社会矛盾纠纷预防化解机制现实国情的基础上,实现诉讼与非诉有机衔接和相互协调的机制。

(三)在线纠纷解决机制的法理学分析

所谓纠纷解决机制,亦可称作纠纷处理机制,或者广义而言的冲突处理机制,是指纠纷当事人用以化解和处理纠纷的手段和方法,从维权的角度而言纠纷解决机制相当于权利救济机制。而构建在线纠纷解决机制的目的不外乎对受损害的权利进行救济,对破坏了的社会秩序予以恢复,同时也能实现对社会的治理。

1.权利救济合理性和非终局性

权利是人安身立命的基础,没有权利的人不能称其为人,无论是何种性质的权利也不例外。从法治角度讲,“有权利必有救济”是权利的核心要素。权利体现了人的某种要求,而救济则是这种要求得以实现的手段。权利救济在时间上要具备及时性,这是法律秩序的连续性、稳定性的必然要求。同时权利救济亦具有充分性的要求,体现在一定地区、一定物质条件下对权利本身应具有的价值判断。由救济制度保护受侵害的权利,从制度设定状态到现实具体的权利保护,需要权利人花费一定的成本完成这一过程,尽管救济从根本理念上是维护人性尊严和社会正义,但任何一项具体纠纷中实现这一目标的过程常常用以金钱来计价,而且救济充分性也是以金钱的形式得以显现,所以,权利救济请求权必须考虑达到救济目标所花费的成本。为了正义目标的实现,人类必然会也必须寻找和构建经济适用的权利救济途径,来实现正义性和经济性的协调,否则无论权利救济的正义性还是经济性都会打折扣。[7]

在线纠纷解决机制正是体现了权利救济的正义性、及时性、充分性和经济性原则,纠纷当事人足不出户就可以参与到在线纠纷解决的程序中,依靠电子邮件、视频会议、即时通讯等进行意见的沟通与交流,由中立的第三方进行调解或者作出裁决,在实现正义的同时,最大限度的降低了当事人的权利救济的成本。然而权利救济的最终性原则却只能由司法来实现,司法是社会公正的最后一道防线,司法失真将使社会失去起码的公正,使人民失去对政府的信任与信心。[8]诚然,社会上发生的所有纠纷并不是通过司法诉讼来解决,司法救济价值并不在于其解决纠纷的数量,而在于其促进其它方式解决纠纷的质量,当事人对非诉解纷的结果都可以通过司法重新检测并获得补救,从权利救济的基本原则上来讲,在线纠纷解决机制需要司法的引领和保障。

2.私法领域意思自治的正当性

历史法学派的代表人物梅因在《古代法》一书中对自由的理解可以用这样一句话来概括:“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘身份到契约’的运动”。[9]从社会实践的角度看,其中的契约指的就是人与人之间的自由合意,而这种合意事实上也就是私法领域的意思自治。所谓意思自治,简单的说就是个人的自主决定,“给个人提供了一种受法律保护的自由,使个人获得自主决定的可能性。”[10]意思自治体现着人格的平等和个体的尊严,只有将人视为具有独立自主能力的平等主体,尊重其意志自由,而不是将每个公民视为国家的附属品,多元化纠纷解决机制才有可能建立起来。而纠纷作为人与人之间的利益冲突,其解决过程事实上就是一种主体之间利益竞争的过程,故应当赋予当事人选择纠纷解决方式的自由权利。在线纠纷解决机制的构建及实施,就是在互联网高度快速发展的社会环境下赋予当事人利用网络的便捷优势选择纠纷解决方式的权利,这不仅有益于纠纷的解决,而且也是对当事人主体人格的尊重。在这个意义上,在线纠纷解决机制不仅具有程序意义和工具价值,其本身也就有法治的意义和善治的价值。当然,意思自治也必须限制在法律的范围内,在线纠纷解决机制促成达成的当事人和解协议或者作出的裁决,必然不能侵害到国家、集体或者第三人的利益,否则会产生无效或者被撤销的可能性,从而触发司法的被动作用。从这个角度上讲,在线纠纷解决机制的构建应当与司法诉讼相互协调。

3.利益格局多元化的必要性

从历史角度看,利益分化一直存在,但并未从一开始就导致多元利益的格局。政治国家和市民社会二元分化之后,私有财产的神圣性和个人主义的膨胀加剧了社会中各种特殊利益之间的矛盾,多元化利益冲突的格局得以形成。随着现代社会民主、人权、法治的发展,特别是市场经济的发展,国家和社会一体化局面逐渐打破,与国家相分离的社会多元化格局逐渐形成,社会权利和利益分布呈现多元分散的状态,市民社会的内部结构变得特别稳定和具有自我调节性,这“在客观上形成了对政治国家权力的分割和制衡。”[11]从纠纷解决的角度而言,权力的多元化和社会化有助于实现社会的和谐与稳定,通过司法的社会化,司法本身所内含的社会性强调,司法过程的社会性参与,抑或社会化的准司法行为如:劳动仲裁、专利无效程序等的存在和壮大,都对纠纷的解决具有积极意义。即为当事人扩大了权利救济的途径和选择,满足当事人在纠纷解决中的利益偏好。

从纠纷的处理来看,“社会上发生的所有纠纷并不都是通过审判来解决的,仅仅考虑审判过程的内在纠纷解决,从社会整体的纠纷解决这一角度来看就意味着研究对象局限于现象中极为有限的一个部分。无论在什么样的审判制度上,总以某种形式将适合于审判的纠纷和不适合于审判的纠纷区别开来,被审判制度关在门外的纠纷或者就此消失,或者通过其他各种可能利用的手段——有的通过诉诸暴力——在诉讼外得到解决。再者,就是被法律认为适合通过审判解决的纠纷,在现实中没有通过诉讼就得到解决的也不计其数。“[12]司法诉讼在强制执行力方面具有其他纠纷解决方式不可比拟的优越性,但其固有缺陷使得其并未成为当事人首选的解决方式,人们常常能够找到适合自己的方式化解纠纷。因此在这种现实背景下,司法机关应承担其更多的社会责任,以高度的历史使命感承担起“缓和纠纷压力的策略性角色”,为当事人采取在线方式解决纠纷提供便利,为在线纠纷解决机制的发展给予支持。

4.纠纷解决依据的补充性

纠纷之所以要得以解决,不仅体现社会对公民权利的救济,而且需要以此形成良好的社会秩序,因此选择何种标准解决纠纷尤为重要和关键。社会法学家庞德指出:“社会控制的主要手段是道德、宗教和法律”。[13]在多元利益的背景下,任何一个利益主体排斥其他利益主体处于独占地位是不可能的,各利益主体既要竭力主张其利益的最大化,同时也必须做出妥协和让步,由此,社会中形成的平衡机制,确立了公民自主、自律、自由的理性诉求,遵从和保障每个人权利和自由的理性规则即市民法就成为市民社会成员的共同行动,并根据市民社会生活的变化和发展,对市民法进行不断更新,从而在市民社会产生了自生自发秩序。[14]在这种秩序中,法律作为社会普遍认同的规则,发挥了其指引和评价作用,在面临和发生的纠纷时,即使采用私立救济或者社会化的非诉解决方式,其过程和结果仍然会直接或者间接的受到法律规则的制约。一方面在于法律的本质是根植于人们内心的行为准则,另一方面则在于具有的国家强制力。法律具有纠纷解决依据普遍性的同时,存在多种因素导致其具有局限性和滞后性,在多元化利益的格局下,商业道德、交易习惯乃至于当事人之间的约定等规则在非诉纠纷化解的过程中往往处于优先地位。在线纠纷解决机制脱胎于电子商务领域的交易纠纷,互联网环境下的行为规则亦具有特殊性,因此,社会治理不能停留在法律中心主义的虚幻想象上,而应当充分吸纳社会演进过程中产生的各种机制,根据纠纷的具体因素和情景选择解决方案实现社会治理的最低成本。

二、我国在线纠纷解决机制发展现状评述

(一)在线纠纷解决机制的应用 

我国的在线纠纷解决机制的发展还处于起步阶段,国内多家仲裁机构都在积极探索在线非诉纠纷解决方式,但是在电子商务网上争议解决方面,国内仲裁机构普遍显得乏力,比较有影响力的当属阿里巴巴的“店小二”、“大众评审团”模式。

为适应新形势新任务,我国法院充分借助现代科技手段,通过信息化再造审判流程、深化司法公开、助推司法改革。当前正加快建设“智慧法院”,大力推进“互联网+诉讼服务”,推行网上立案、网上信访、电子法院、庭审网络直播等,以更好地服务法官办案,为人民群众提供更加便捷、高效的司法服务。“互联网+”时代,不仅仅是对现有法院体系的计算机化,而且是用IT和互联网技术解决纠纷,是对于现有法院运作方式的根本性变革。

2015年,浙江法院与阿里巴巴集团共同推出了电子商务网上法庭,打通了阿里上游数据平台与司法之间的通道,实现了电子送达,电子起诉状的自动生成,到在线审理,全环节全链路的线上化电子商务网上法庭。电子商务网上法庭统一了数据沟通的标准,协作和能力共享阶段把整个审理过程切分成不同的因素,分立案环节和审理环节,每个环节中都有不同的能力供应方。从当事人身份的在线上核查、到实现在线质证的有效性,数据与司法系统通过互联网实现了对接与传递,网上法庭通过这种传递的自动化,净化了电商环境,便利了消费者维权,大大地提升了审判质效。

20161028日,安徽省高级人民法院在全国率先制定出台了《安徽省法院在线调解工作规则(试行)》,指导在线调解工作在全省法院的规范开展,并在57个法院开展在线调解平台建设试点,方便群众解决纠纷。

(二)我国在线纠纷解决机制的现实困境

当我们看到在线纠纷解决机制蓬勃发展的同时,也应当看到在线纠纷解决的缺陷,正视中国在在线纠纷解决机制发展中存在的问题。

1.立法保障的缺失

在线纠纷解纷机制在社会矛盾中应运而生,在不同的阶段沿袭着实践探索与政策推动的发展路径。现行的法律规则,是构建于传统的工业化社会的背景之下,当事人之间面对面的交易,通过纸对纸的记录,亲临法庭诉辩。但是随着互联网的普及应用,在线沟通的方式逐步取代纸面沟通,人们的交易行为向虚拟化、无纸化转变。但是在现行的法律框架下解决在线纠纷,存在不少操作的瓶颈和制度障碍:如地域管辖原则造成人案匹配不均衡,电子送达生效需受送达人统一。

最高人民法院根据不同发展进程的阶段特征,通过吸纳各地先进实践成果,制定了相应的司法政策,在实践中推动着在线纠纷解决机制的发展。但是由于社会形势发展较快,所指定的文件滞后性明显,且多为指导性质,刚性不足,缺乏可操作性。不少地方针对自身实际,出台了一些较为灵活的规范性文件,也由于其本身规定法律位阶低,零散的规定缺乏系统性和明确性,且存在不统一、不一致的问题,导致ODR的发展不够稳定、不够规范。法律层面体系构建的缺失,使得在线纠纷解决平台之间难以做到有效的衔接,导致ODR的具体构建缺乏立法支持和保障。。

2.主导者的错位

在线纠纷解决机制的构建是一个系统工程,需要社会各个层面和部门的互联互动,是一个合作发展的过程,其顺利的发展有赖于各方共同的努力和协作,并非司法机关一己之力可以完成。众所周知,就事物的发展而言,“外因是事物发展的条件,内因是事务发展的根本”。在在线纠纷解决的发展中,司法的支持和推动只能作为其“外因”即外部的发展条件,相关主体致力于解决在线纠纷解决制度中发展的深层次问题,才是问题的“内因”,起着至关重要的作用。在线纠纷解决在发展的实践中,司法走出了“推动”与“配合”的角色定位,“主导”着当前的ODR发展,从程序的设置到人员的配备再到经费的支出,司法机关从牵头者、组织者、到实施者包揽了诸多角色,甚至超越了司法机关的职责范围,资源和能力有限的司法,对在线纠纷解决发展的人力、物力、财力等方方面面的问题鞭长莫及。在司法大包大揽,被越来越多事务性工作所负累的同时,社会上反而形成了纠纷的解决本就应为法院本质工作,与其他政府、行政机关无关的错觉。各级政府、行政机关抱着观望的态度,消极应对,使得真正的主导者发生了错位。在当前的在线纠纷解决机制构建存在体系性缺失,没有明确的领导协调机构,对各个单位在构建过程中的地位、功能、职责缺失明确的规定,导致实际运行过程中职责不清、运行紊乱、动力不足。

3.保障性的缺乏

“欲充分发挥某种制度解决纠纷的功能,必须有适合于它的一定社会条件存在;反之,如果不存在这样的条件或条件不充分,该制度就会慢慢地变为有名无实,或者其实际上的纠纷解决过程逐渐向适合于即在社会条件的方向转化。” 在线纠纷解决在我国虽然已经经过了十余年的发展,但是,由于切入点不准,主导者错位,这一全新的机制在发展运行中缺乏必要的保障。主要表现在:(1)缺乏物质保障,日前电商企业中规模较大的企业都构建了一套自己的纠纷解决体系,用于解决在平台内交易而引发的纠纷。而大部分的中小电商由于经济实力,没有足够的资金支持在线纠纷解决的运转,在平台产生的大量电子商务纠纷面前显得力不从心,此时迫切地需要企业外部具有社会性质的在线纠纷解决机制的介入。社会性质在线纠纷解决的建立离不开国家层面的支持和保障,但是从支持保障看,国家对在线纠纷解决的支持保障远不如对多元化纠纷解决机制的保障支持。按照经济学的理论,市场经济条件下,每个主体均是一个“理性的经济人”,缺乏物质的投入和保障,使得在线纠纷解决的运行产生了成本和收益的严重失衡。在线纠纷解决完全依赖民间组织和私营企业的力量,其发展与实力难以与其所担负的在线纠纷解决任务相匹配。(2)缺乏机制保障。我国在线纠纷解决发展起步晚,平台少,且各平台间相互分立,在平台建设、运行机制等方面缺乏统筹,导致各层次、各部门围绕相关机制各出举措,而这些举措之间因缺乏统筹,或存在矛盾、或功能重叠,各自为政,无法形成整体合力,甚至在某些情形下还互相抵消,影响整体效能的发挥。

4.存在内生性的缺陷

在纠纷解决体系中,诉讼具有权威性、终局性和强制性等优势,尤其是在社会治理体系和治理能力现代化的初级阶段,诉讼对于纠纷解决的中心地位被过分强调,在线非诉纠纷解决作为多元化纠纷解决中的一元,其发展势必会受到影响。网络环境下仅通过屏幕,借助文字等信息的交换来进行纠纷的解决,但是由于没有面对面的压力和身份的束缚,同时缺乏司法场所的尊严性及仪式感,使得网络环境真假信息互相掺杂,当事人对于网络环境整体存在不信任感,进一步影响着在线纠纷解决的权威性。并且在线纠纷解决协议具有民事合同的性质,其本身并不是执行的依据。达成协议后,是否能够使纠纷得以解决仍不确定,当事人选择在线纠纷解决机制解决纠纷的积极性不高,最终导致纠纷的解决仍然依赖于司法确认,依赖于来司法途径。此外在线非纠纷解决机制还存在接近性困难、规范确定性等内在缺陷。

三、司法作用下在线纠纷解决机制的发展路径

通过前文的分析可以看出,在我国矛盾多元化纠纷解决的体系中,在线纠纷解决机制仍然属于新鲜事物,和西方国家相比较,我国在这方面的起步较晚,发展速度也较为迟缓,甚至可以说经历了较长时期的停滞。党的十八届三中、四中全会提出了国家治理体系与治理能力现代化的新要求,在当今“互联网成为基础设施,数据成为生产资料,计算成为公共服务”的网络时代,来自顶层的设计和现实需求的共同推动,给在线纠纷解决机制的发展创造了新的契机。按照“国家制定发展战略、司法发挥保障作用、推动国家立法进程”的多元化纠纷解决机制建设体系“三步走”的战略,司法诉讼对在线纠纷解决机制的发展由开始的“前台引领”逐步发生从“后台推动”到“法治保障”的进阶变化。[15]随着司法改革的深入,司法诉讼对推进在线纠纷解决机构的构建、发展和完善方面仍有广阔的空间。

(一)借助信息化建设的成果引领在线纠纷解决平台的集约化、数据化

在线法院是我国法院信息化建设的重要成果,近年来,我国法院在网上立案、电子送达方面进行了积极的探索,在以互联互通为基本特征的人民法院信息化2.0版的基础上转型升级,开始建设以数据为中心的人民法院信息化3.0版。各地各级法院在完善“司法公开平台”、加强诉讼服务中心建设、推进“12368”公益服务等方面取得了积极的进展,基本实现了网上立案、网上信访、网上阅卷、网上办公、网络互连等功能,充分贯彻了“让数据多跑路,让群众少跑腿”的司法服务理念。从互联网产业发展的趋势和人民法院信息化建设的要点可以看出,大数据、云计算等新技术的应用将在纠纷解决机制的平台建设中发挥重要作用,因此在线纠纷解决平台的建设中应当体现以下特点:

1.解纷资源集约化

从国家综合治理的层面,应当面向社会建立统一的在线非诉纠纷解决平台,首先,由综治组织建立的平台能够解决民间在线纠纷解决平台权威性不足的问题。因此,国家层面建立的在线非诉纠纷解决平台更容易获得纠纷当事人的信任,使当事人在解决纠纷的过程中不会遭遇二次伤害。其次,平台的集约化更加容易促进解纷资源整合,充分聚合全国性的调解资源,通过互联网标准服务来实现调解资源和调解需求在全国范围的匹配与对接。最后,集约化的在线非诉纠纷解决平台更容易实现与在线法院的对接,形成诉讼与非诉跨界融合的在线纠纷解决平台。当然平台的集约化并不排斥平台的个性化,在一些专业领域如知识产权、海商海事纠纷中,国家应当鼓励民间专业组织建立在线纠纷解决机制。

2.运行过程数据化

2016年,受中央政法委的邀请,阿里巴巴集团创办人马云在向全国政法干警的演讲中提到:未来的时代将不是IT时代,而是DT时代,DT就是指Data Technology,即数据科技,是指收集和分析海量的数据资料,得出的可靠性结果用于精准决策的技术。数据科技在社会综合治理体系中已经得到了广泛的应用,如美国洛杉矶警察局和加利福尼亚大学合作利用大数据预测犯罪的发生,我国江苏省杭州市利用阿里云计算服务建立“城市大脑”,将交通、能源、供水等基础设施全部数据化,经过数据采集、数据交换、将决策输出到城市管理和服务的各个方面。纠纷解决亦属于社会综合治理的内容,在搭建在线纠纷解决平台的系统工程中,应当注重对海量案件信息的数据检索和采集功能。从这一方面讲,在线法院应当充分起到示范作用,根据法院现有案例数据库,确定不同案件类型化明显的特征,将赔偿流程、赔偿理由、赔偿项目、赔偿标准等内容细化统一,形成要素化、结构化的纠纷处理模式,由此而形成类型化案件的决策参考,能够进一步统一相关案件的裁判尺度,减少自由裁量中的恣意,同时在线法院对大数据决策的运用也可以作为非诉纠纷调解或仲裁时的参考,在数据收集能力提升的前提下,将非诉纠纷案例数据进行采集,发挥大平台的作用,将矛盾纠纷的整体情况和发展趋势进行分析预测,形成矛盾纠纷化解的预防机制。

3.小额诉讼案件在线化

接近正义是民事司法改革的普遍理想,[16]其不仅包括形式的正义,还应当包括实质的正义,诉讼与非诉讼纠纷解决机制分别来自公私救济的两个领域,二者的互相衔接、融合贯通,将使民事权益的保护更加具有实效,“接近正义”系统也会更加有序。然而在社会治理广泛存在的小额民事纠纷中,公力救济程序的正规性导致小额诉讼的改革偏传统,私力救济程序的非正式性又使得在线非诉纠纷解决机制过于随性,各自在“接近正义”的路径上遭遇了“边际效应”,即小额诉讼亲民、便民的措施有限,而在线非诉纠纷解决机制成功的实践不多。其原因仍然在于市民社会利益格局多元化的需求未得到充分的满足。只有通过公、私救济的相互借鉴、衔接实现程序优势的互补,将小额诉讼融入现代互联网技术实现诉讼经济成本和解纷结果的最优化。与当前各国最成功的在线法院实践也正是在线小额索赔程序。[17]在不否定对多种形式网上法庭进行探索的前提下,可以考虑构建我国在线法院机制的集中于在线小额诉讼法院(法庭)的设计。事实上,构建在线小额诉讼在我国已经具备了一定的条件,修订后的民事诉讼法在简易程序一章中增加规定的小额诉讼程序为在线小额诉讼提供了法律依据,而诸如预约立案、网上送达、证据交换、跟踪案件进展、在线查阅卷宗、判后答疑等法院信息化建设的内容正是在线小额诉讼的实践基础。通过借鉴各国在线小额索赔程序的经验,可以为我国小额电子法庭的构建提供进一步的思路。

在线机制的随意性、不可控性的问题,是反对在线法院机制构建的主要理由,他们认为这是对庭审乃至司法严肃性的最大挑战,因此在在线小额诉讼机制构建中,需要注意用技术的手段解决庭审的严肃性的问题,首先对于当事人出庭的有效性,可以通过开发某些验证网上身份的方法从而使某人的虚拟存在与其真实身份相匹配,如:通过邮寄给当事人的密码验证、通过指纹或视网膜扫描识别个体的生物学方法是生物测定等。其次,对于电子签名文件的有效性问题,可以利用软件对文档进行数字签名,诉讼文书的送达也可用各种方式包括简单地使用电子邮件己读回执来完成。至于正当程序问题,随着技术的进一步发展,视频会议等技术形式可以接近并再现面对面沟通的通信机制。最后,创建在线法院需要考虑的因素是国内公众之间技术鸿沟的存在。根据CNNIC发布的第39次《中国互联网络发展状况统计报告》显示,截至201612月,我国网民规模达7.31亿,普及率达到53.2%,我国互联网发展地域性差异仍然存在,北京、上海、广东等省市的互联网普及率相对较高,超过65%,而江西、云南、贵州等省份的互联网普及率则相对较低,均不到33%。换言之,还有相当比例的人口缺乏必要的技术设备访问和使用在线法院。未来,随着互联网设备的不断普及与宽带网络计划的加大推进,我国互联网发展的地域差异也将进一步减少。但不可否认的是在线小额诉讼必然主要针对电子商务纠纷,因此几乎可以肯定他们是熟悉现代通信技术的人。即使是没有条件使用或不熟悉网络的当事人,也可在当地法院协助下享受网络带来的便利,但确保技术不会妨碍当事人获得司法救济的机会仍然是要坚持的原则。

()以法治文化的认同推动在线解纷文化的形成

文化是相对于政治、经济而言的人类全部精神活动及其产品,是一种社会与历史现象,是由人类长期创造形成的产物,是人类社会与历史的积淀物,是对客观世界感性上的知识与经验的升华。法治文化是指包含民主、人权、平等、自由、正义、公平等价值在内的人类优秀法律文化类型;法治文化由表层结构和深层结构组成,前者包括法律规范、法律制度、法律组织机构、法律设施等,后者包括法律心理、法律意识、法律思想体系。法治文化的形成与发展是建立在相应的经济、政治和社会基础之上的。在当代中国,市场经济的形成、民主政治的发展与完善以及现代市民社会的逐步形成与成长,是形成法治文化的条件。法治文化认同,是指人们对法治文化的一种"相互承认",是民众对法治文化的"重叠共识",是主体对法治文化中的正义观念、良好的社会秩序观念、公民作为人的观念、制度正义原则以及关于合作性美德的共识。法治文化认同是社会善治的重要途径,对其的认同,是推动在线纠纷解决机制成为市民社会解决纠纷时的意识形态——即形成在线解纷文化的推手。这种文化亦是建立在社会基础、在线思维和在线规则的基础上而形成的。

1.在线解纷文化之社会基础奠定

在线纠纷解决机制作为社会治理的重要内容,其基本原则是要跨越国家的司法、行政权力的障碍,以当事人(企业和个人)为主导,由司法和行政机关作为坚强后盾适当介入,以规制在线纠纷解决机制良好的运作秩序。因此,在线纠纷解决机制的发展,当事人是主体。除此之外,行政机关在推动在线非诉纠纷解决机制的作用也不容忽视。具体而言,行政机关应当主要作好以下几方面工作:

(1)唤醒公众在线解决纠纷的意识,在支持在线纠纷解决机制的原则下,通过宏观规制,逐步引导,加大宣传力度,采取适当措施鼓励在线非诉纠纷解决的使用和发展,以缓解司法诉讼日益严峻的“诉讼爆炸”现象,加大对企业和消费者的宣传教育,使其认识到在线纠纷解决机制的效果和重要性,并对提供在线非诉纠纷解决服务的企业或者机构在政策上或相关方面给予一定的支持或扶持。

(2)从构建示范工程入手,推动在线非诉解纷行业自治,建立在线非诉纠纷解决的规范和标准,如:设立网站的主体资格、从业人员的资格等,参照司法诉讼的规则制定在线非诉纠纷中立、公正、易使用、透明度高的程序规则,设定在线非诉纠纷解决的收费标准、相关网站欺诈、违约、侵权的法律责任等。此外,行政机关可以以研究计划的方式鼓励学术单位或者在线非诉纠纷解决服务提供者,成立示范性的网上仲裁、网上调解等机制。如Cyber Tribunal[18]就是由加拿大的蒙特利尔法学院接受加拿大魁北克省政府的资助所发起的示范性在线仲裁机制,这种政府支持的示范性发展模式值得行政机关借鉴和学习,可以成为今后我国在线非诉纠纷解决机制发展的方向之一。

(3)敦促行业自律,鉴于在线非诉纠纷解决机制自律规范的潜在弱点,行政机关应制定相关规范对在线交易进行规制。自律规范只有在行政机关的引导和法律体系的监督下才会起到良好的作用。政府应该建立实时监督系统,对发现的违法行业自律的行为主动责令其改正,以促进行业自律的自觉性。

2.在线解纷文化之互联网思维养成

不论从互联网用户的数量以及其影响我国社会生活的各种层面来看,我们已经迈入了互联网时代,在这样的时代背景下,需要具有“跨界融合、创新驱动、重塑结构、尊重人性、开放生态、连接一切”[19]的互联网思维。由互联网思维的养成、在线规则的确立其在社会公众观念上的障碍固然不是一朝一夕所能改变的,但互联网的全球性、管理非中心化和高度自治性的特征、电子商务全球化的大背景,以及不断涌现的网络纠纷难以获得有效救济的局面,要求我们必须摒弃旧的不合时宜的观念,转变思路,必须意识到构建多元化的在线纠纷解决机制己是保障互联网络健康发展,乃至构建和谐社会的重要措施之一,从而采取有力举措应对当前所而临的种种问题。司法诉讼作为矛盾多元化纠纷解决的重要一元,有能力也有责任推动各种非诉纠纷解决机制互联网思维的养成。在线纠纷解决机制即为互联网思维在锚段多元化纠纷中的具体体现。在线非诉纠纷调解平台与在线法院紧密合作建立非诉纠纷数据库,实现纠纷案源的信息共享,形成线上调解的合力,体现了矛盾纠纷解决中的跨界意识和创新意识。尊重人性是互联网最本质的文化,在互联网思维下,必然要求在线纠纷解决机制体现“以人为本”的理念 。“以人为本”,就是一切从人出发、以人为中心;就是要把人作为观念、行为、制度的主体,把人的解放和自由、人的尊严、兴趣和全面发展,作为每个人、每个群体及至每届政府、每届领导人的终极关怀。[20]司法在推动在线纠纷化解方面亦应当尊重和保障人权,尊重当事人对纠纷化解机制的选择权,保障当事人通过在线纠纷解决获得的权利得以实现。

3.在线解纷文化之规则确立

人类社会是在各种各样规则的指引下产生和发展起来的,社会生活秩序的建立与维护都离不开一定的行为规则,规则运行是社会存在的基本方式和标志。良性规则的确立能够促进机制的健康发展。为解决在线非诉解纷机制权威性低、当事人信任不足的劣势,必须建立普遍性、权威性、中立性和亲民性的规则。在线纠纷解决机制的规则分为实体性规则和程序性规则。实体性规则的确立较为容易,在全民推进法治国家建设的过程中,法律便是任何人从事任何行为最基本的规则。因此在线纠纷解决机制需要以法律作为其运行的第一准则,而在非诉纠纷解决机制中,除法律规则之外,社会公序良俗、行业准则、交易规则及当事人之间的约定都可以作为纠纷化解的规则。在线非诉纠纷解决机制的程序规则存在互联网语境下的特殊性,这表现在:一是确立保护当事人信息安全性的规则,由于互联网存在病毒、黑客攻击等安全风险,因此需要对在线仲裁、调解网站具有的信息安全防范能力,以及在线平台软件、硬件设备与解纷人员的保密条件等规则作出规定;二是确立合法性、合理性的在线证据规则。在线平台的虚拟性极易导致当事人、证人的虚假陈述,言词证据、当事人陈述造假仅仅依据虚拟环境还很难予以揭露。一些书面证据、物证或者视听资料经过信息技术工具伪造、变造以后就很难辨认出真假了。如通过对文字、语音、视频的剪辑、合成,极易改变事实真相,而揭露这些虚假证据需要很高的成本,因此在采取技术手段规避上述行为的同时,需要确立提供虚假证据的责任规则。三是确立与诉讼制度的衔接规则,在线非诉纠纷解决如果不能有效地和诉讼制度衔接则有可能造成当事人拖延给付、恶意取得信息优势的手段。如假借在线非诉纠纷解决为名拖延诉讼时效或探取对方交易底线等。

()建立在线非诉纠纷解决机制的保障措施

1.推动立法

在线纠纷解决机制作为一种新兴事物,在其发展的进程中还存在一些难以逾越的法律障碍,如:在保护当事人意思自治的权利的同时,是否应当对当事人自行选择的程序规定一个最低的限制,是否应该对作为中立第三人的在线纠纷解决网站的设立规定资格标准,资格标准应当如何规定,确定标准的依据是什么,应当由谁来确定,还有如果当事人对于处理结果不满意,选择另行起诉时,司法机关应当如何认定原本的处理结果和已在前面的程序中使用过的证据的效力,这些问题都是在线纠纷解决机制解决纠纷时难以回避开的。与此同时,将传统的纠纷解决模式网络化必然会引起一系列原有法律的变动。例如:诉讼文书如何保密的问题、网上公告的真实性问题、电子邮件的法律地位、如何确定电子文书送达时间与签收问题、如何转换电子文件的格式、如何进行证据的审查、证据采信规则、排除电子证据的规则、证明责任的分配等,均与现行的规则有很大的区别。因此亟待增加民事诉讼关于在线纠纷解决机制方面的立法。在顶层设计方面,应当加快调解制度立法和完善进程,使多元化纠纷解决机制纳入法制轨道。如将保密原则引进人民调解制度中,完善对当事人权利的保护,实现《人民调解法》与《民事诉讼法》、《仲裁法》、《合同法》等法律的有效衔接。

2.建立司法对非诉解纷结果的审查机制

对非诉纠纷处理结果的司法审查,一方面形成了对在线纠纷处理机制的司法监督程序,另一方面从长远效果考察可以规范在线纠纷处理机制的健康发展,逐渐获得公众的信任。我国当前的在线非诉纠纷解决机制尚未形成统一的规范和足够的行业自律,为保障其符合程序正义与实质正义的最低要求,必要的司法审查机制可以防止纠纷解决过程中的恣意。具体到实践中,在线非诉纠纷解决机制存在“在线和解”“在线调解”和“在线仲裁”三种类型,还需具体问题具体分析。基于诉讼外纠纷解决的“合意的二重获得原则”,即纠纷处理方式的“选择合意”及解决方案的“达成合意”,而司法审查正是法院对诉讼外纠纷解决机关获得“合意形成过程”的审查。[21]对于仲裁,应主要审查“选择合意”和解纷程序的合法性,如是否存在选择仲裁的协议、仲裁程序是否合法等;对于和解、调解,则应着重审查“达成合意”,避免因片面追求效率而将解纷结果“和稀泥”地强加于当事人。以司法审查促进司法监督,能够消解在线纠纷解决机制权威性缺失和信任性不足的弱势。

3.构建在线解纷结果的执行保障

法律的生命力在于实施,法律的权威也在于实施,十八届四中全会以来,最高人民法院要求在全国范围内用两到三年的时间基本解决执行难问题,在互联网时代,“互联网+执行”成为破解执行难问题的有效途径。近年来,各地各级法院纷纷建成辖区内执行指挥中心,实现执行工作“大数据、大格局、大服务”的要求。对于在线诉讼结果的执行力度自不待言,但应当考虑将网络化的福利延伸到执行程序的启动上。对在线非诉纠纷解决机制而言,其生命力和权威性亦在于解纷结果能够得以实现。互联网创新的成果能与民事执行深度融合是因为“互联网+”的战略引领,因此互联网为平台在线纠纷解决机制中,可以考虑将执行实施权与在线非诉解纷机制进行融合,对在线非诉纠纷较为普遍的案件类型中赋予解纷机构一定的执行权,这表现在电子商务纠纷、网络名誉权侵权纠纷和网络域名方面,当事人对非诉解纷结果未另行提起诉讼的条件下,由在线解纷机构执行调解或仲裁结果,更能够体现纠纷解决的高效,节约司法资源。同样,对于诉讼纠纷,通过在线机制更有益于诉讼结果执行的,司法机关可以建议或者依据当事人的申请,将执行实施权授权委托给在线解纷机构,建立司法执行和在线执行的合作平台。

 

 



[1] []查尔斯·霍顿·库里:《社会过程》,洪小良等译,华夏出版社2000年版,第28页。

[2] 范愉:《多元化纠纷解决机制》,厦门大学出版社2006年,第77页。

[3] 参见范愉:《以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展》,《法律适用》20052,2-8页。

[4] 杨良胜:多元化纠纷解决机制改革的创新发展——基于马鞍山实践探索的思考,载《法律适用》,2016年第10期,第17页。

[5] 参见Graham Ross:“Challenges and Opportunities in Implementing ODR.http://www.odr.info/unece2003/pdf/ross.pdf转引自郑世保:《在线纠纷解决机制(ODR)研究》,法律出版社2012年版,第12页。

[6] 朱子勤:《网络侵权种的国际私法问题研究》,人民法院出版社。

[7] 侯怀霞、张慧平:《纠纷解决及其多元化法律问题研究》,法律出版社2015年版,第47页。

[8] 周永坤:《宪政与权力》山东人民出版社2008年版,第431页。

[9] []梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1995年版,第97页。

[10] []笛特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第143页。

[11] 秦国荣:《市民社会与法的内在逻辑》,社会科学文献出版社2006年版,第410页。

[12] 棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度研究》,王亚新译,中国政法大学出版社2002年版。

[13] []罗斯科·庞德《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆2010年版,第9页。

[14] []F.A.哈耶克:《法律、立法与自由》,林荣远译,中国大百科全书出版社2000年版,第63页。

[15] 蒋惠岭:《引领-推动-保障:司法作用的发展进阶》,载《人民法院报》2015410日。

[16] 齐树洁、周一颜:《司法改革与接近正义——写在民事诉讼法修改之后》,载《黑龙江政法管理干部学院学报》,2013年第1期。

[17] 如:美国密歇根州法院的网上法庭、爱尔兰地区法院办公室提供的小额索赔服务、英国的在线金钱索赔(Money Claim Online MCOL)等。

[18] Cyber Tribunal是由加拿大的蒙特利尔大学发起设立的在线仲裁机制,主要涉及的纠纷包括电子商务竞争、商标、言论、版权隐私等商事纠纷以及新信息技术法方面的问题。

[19] 马化腾等:《互联网+国家战略行动路线图》,中信出版社2015年版,第45-62页。

[20] 张文显:“法治与国家治理现代化”,载《中国法学》2014年第4期。

[21] 参见[]棚懒孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2002年版第4756页。

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